0

O INSTITUTO DA BOA FÉ NO DIREITO PRIVADO Silvio Dutra

Sumário

  1. Introdução
  2. Da boa fé no direito romano
  3. Da boa fé no direito canônico
  4. Da boa fé no direito germânico
  5. As influências do jusracionalismo na boa fé
  6. A positivação da boa fé no ordenamento jurídico brasileiro
  7. Conteúdo e Função da Boa Fé Objetiva
  8. Conteúdo da boa fé
  9. Funções da boa fé
  10. A boa fé como instrumento de segurança social

INTRODUÇÃO

Entre as cláusulas e princípios gerais de direito, a boa fé talvez seja o instituto que mais se aproxime da justiça não como conceito, onde a obtenção de um consenso é bastante difícil, senão impossível, mas sim, como um instrumento para auxiliar a sua aplicação, no caso concreto. A boa fé funcionária como o instrumento para a segurança social das relações jurídicas de direito público e privado.

Nota-se, a proposta ora apresentada, não é alcançar a definição de justiça, mas mostrar que o nosso ordenamento jurídico possui institutos para a sua realização, sendo o mais importante deles, a boa fé; posto que, a partir do momento em que a sociedade fixa a boa-fé como regra de conduta, automaticamente, estar-se-á fixando o parâmetro do que seja justo ou injusto nas relações jurídicas de direito privado, entendo-se como justo o comportamento de acordo com a boa-fé, e como injusto, o ato contrário a boa fé.

Então, como a boa-fé deveria ser aplicada a fim de proporcionar a necessária segurança social nas relações de direito privado, qualquer tipo de indagação a este respeito, não pode deixar de levar em consideração a evolução histórica deste princípio.

Segundo Wieacker, os primórdios dos ordenamentos jurídicos europeus encontram-se nas formas básicas de vida das sociedades romano-germânicos da alta idade média e nos três grandes poderes ordenadores que a antigüidade tardia tinha deixado: os restos da organização do império romano do ocidente, a igreja romana e a tradição escolar da antigüidade tardia, restos que os novos povos e tribos assentes do antigo corpo do império receberam e de que se acabaram por apropriar. Cada um destes elementos trouxe à cultura jurídica européia e, assim, também à história do direito privado, contributos que influenciaram ao longo dos tempos.

Em linhas gerais, o império romano deixou como legado, duas formas do conceito romano de direito: a lei imperial que – como comando do poder – impunha a sua pretensão absoluta de vigência em relação a todos os membros da comunidade, e o direito como criação intelectual de uma ciência especializada altamente diferenciada; de outra maneira, através do cristianismo, todo o direito positivo passou a sofrer influências da ética cristã e dos valores por ela preservados, entre os quais, cita-se como exemplo: o instituto do casamento; por fim, as invasões bárbaras e a tradição germânica também tiveram papel determinante, com os seus costumes, ética e organização[1].

Nesse contexto, a boa fé sofre influência das três grandes raízes formadoras do direito privado moderno[2]: o direito romano, o direito canônico e o direito germânico.

Da Boa Fé no Direito Romano

Conforme ensinamento de Menezes Cordeiro, a fides romana constitui a base conceitual da Boa Fé no Direito Civil.  Os romanos entendiam a fides como poder e como promessa, implicando a existência de pessoas adstritas a certos deveres de lealdade e obediência perante outras, em troca de proteção. A fides representava a posição jurídica do patrão caracterizada, entre outros aspectos, por poderes de direção. E, por sua vez, a fides promessa como ato pelo qual uma pessoa era recebida na fides doutra.

A fides assumiria várias outras conotações de promessa e garantia, vindo o seu termo a perder força significativa, generalizando-se em razão de sua utilização comum e exagerada. No último século antes de Cristo, a sua menção implicava referência a algo transcendente, com especial nível axiológico, certo de que apenas com a adjunção da expressão “bona” e, conseqüente, criação do termo “bona fides”  seria possível extrair conseqüências jurídicas do seu termo.

A bona fides – que se desenvolveu a partir do conceito de fides –, teria se revestido, no período clássico, a natureza jurídica objetiva de comportamento honesto e correto, respeitador da lealdade e dos costumes do tráfego.[3] Verifica-se, desta valoração de bona fides uma nítida aproximação da interpretação dada atualmente à boa fé objetiva.

Flávio Alves Martins[4] explica que a boa-fé no direito romano foi a ponte que permitiu a passagem do formalismo para o consensualismo, uma vez que, desaparecendo a certeza da forma, é a boa-fé entre os contratantes que dá sustentáculo à relação jurídica -obrigacional.

A bona fides teria sido criada pelo pretor em razão da análise das diversas manifestações de fides, cujo termo significava confiança, garantia e respeito, devendo a causa ser decidida sem se ater ao formalismo habitual, mas com base no que as partes concretamente combinaram, em linhas gerais, tratava-se de um expediente técnico utilizado pelo pretor para decidir certas causas tendo como premissa, não apenas a ocorrência do fato central, apresentado como causa de pedir, mas também, outros fatos conexos com o litígio. Fazendo-se um paralelo e, com as devidas cautelas, esta concepção de bona fides, na qual leva em consideração a declaração de vontade – o que efetivamente pactuou-se – ante o formalismo habitual, é similar com a disposição do atual art. 112 do Código Civil, in verbis: “ Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

Ressalta-se ainda que, no Império Romano, bona fides veio a ter significado diverso do que lhe era dado pelo direito das obrigações, especialmente, no ramo dos direitos reais, toma-se como exemplo: o instituto da usacapio, de que a bona fides designava um dos requisitos: o da ignorância, por parte do possuidor adquirente, do vício ocorrido no negócio transmissivo do direito real a ser constituído pela Usucapião.

Desta feita, o termo bona fides acaba sendo repetidamente utilizado para traduzir situações jurídicas diferentes, fato este que proporciona uma diluição generalizada do termo bona fides.

O que se pode extrair da bona fides romana é o sentido ético e pedagógico dado ao termo: confiança, lealdade, respeito, assim como, a prevalência da declaração volitiva, ante o formalismo – neste último aspecto, com as restrições naturais, posto que, o formalismo deve prevalecer nas relações jurídicas como corolário da segurança social, mas, não pode se apegar ao formalismo a todo custo em detrimento de outros valores mais relevantes, como a confiança, lealdade e o respeito a declaração de vontade.

Da Boa Fé no Direito Canônico

Paralelamente, com a queda do Império Romano, a religião ganha espaço e toma corpo junto à população local, conseqüentemente, cai o direito romano e rompe-se o vínculo de unidade criado pelo Direito Romano, contudo, permanece a religião como o vínculo de união da Europa.  Foi um período de extrema desconfiança, pois, não havia uma regra específica, havia apenas os costumes de cada região.

A idéia de boa-fé estava, no direito canônico, completamente atrelada à idéia de pecado. À palavra dada e a promessa era atribuído valor moral, porque na cultura cristã a mentira é considerada pecado. Assim, a boa-fé passa a ter um significado unificado, cuja substância se encontra na idéia de “ausência de pecado”. Enfraquece-se o seu significado ético do direito  obrigacional e é fortalecida a dimensão subjetivista. Esta última é fortalecida com a vinculação a idéia do pecado porque não basta mais a mera ignorância do vício é necessária a consciência íntima da ausência do pecado, de se estar agindo corretamente.

A verdadeira acepção da boa fé para o direito canônico deve ser visto com enfoque geral no Direito da Igreja e, fundamentalmente, em bases teológicas; mesmo quando regule relações puramente profanas – o direito canônico não esquece sua justificação transcendental, sob pena de perder as suas características próprias[5].

Desta nova perspectiva, resultou uma eticização geral do que, apareceria como puro tecnicismo ou como mero esquema de funcionamento mecânico. Diante disto, a boa fé evoluiria para uma dimensão axiológica, dentro do espírito de cristão – ausência de pecado.

Como ausência de pecado, a boa fé era vista, no direito canônico, como um comportamento ético e moral do qual não se poderia desviar, ganhando, com isso, uma dimensão axiológica.

Da Boa Fé no Direito Germânico

No direito alemão, a boa fé não teria qualquer relação de descendência com a bona fides do direito romano, mas seria proveniente da expressão “Treu und Glauben”.

A grande contribuição da boa-fé do Direito germânico da Idade Média, segundo Antônio Menezes Cordeiro (2007, p. 175), “foi antes o de – num reflexo sectorial do seu contributo para a cultura do Ocidente – ter introduzido, no domínio da boa-fé, um conjunto de valores novos, que perduraria até à codificação alemã e, a partir daí, se radicaria nas outras codificações romanísticas”.

Exatamente, em função da “Treu und Glauben” estar desvinculada da bona fides do direito romano e da boa fé canônica, ela perde o seu caráter subjetivo pecaminoso; desta feita, a “Treu und Glauben” ganha um aspecto objetivo não atrelado ao caráter de culpabilidade.

Na linguagem atual, True poderia ser designado como lealdade e Gluben por crença, tanto uma, como outra, exprimiam as idéias de crença, confiança, honra e lealdade à palavra dada. Dessa forma, a conotação Treu und Glauben consiste na bitola de comportamento, onde as partes crêem no seu cumprimento, agindo com lealdade e honra, em outros termos, seria uma medida convencionada como referência, isto é, um padrão de comportamento adotado por uma determinada sociedade.

O direito germânico com Treu und Glauben contribui sobremaneira com a interpretação dada à boa fé objetiva, pois, acentua-se o respeito a comportamentos determinados e a repulsa a atos contrários a este comportamento.

As Influências do Jusracionalismo na Boa Fé

O virar do século XV para o XVI teria uma importância decisiva no futuro da cultura ocidental; a autoridade era severamente limitada, no sentido de que a vida social estava minuciosamente sujeita a toda sorte de regras e preceitos, que a presidiam em seus mínimos detalhes – tudo era objeto da mais estrita subordinação a preceitos legais, a tradição e aos costumes. A ordem medieval era o direito inserindo-se em todas as modalidades da vida. Era a limitação, a regra, por toda a parte, em vez da licença e do arbítrio. Tanto assim que a reação anti-medieval dos séculos modernos se fez sempre em nome da liberdade contra a autoridade. Em nome do livre exame das Escrituras, contra a autoridade na interpretação dos textos sagrados. E, assim por diante, até a Revolução Francesa quando se realiza a última ruptura da Idade Média;

Nesse contexto histórico, a boa fé acaba sofrendo influência da fusão de 03 (três) grandes culturas: romano, germânica e católica; assim como, também, o período medieval e o Renascimento são determinantes para a sua concepção.

O principal fundamento sobre que se fundava a teoria política medieval era a supremacia da lei – lei que era a expressão do que a comunidade considerava como justo, lei que era a expressão da vida em comum. Nada de mais característico da Idade Média do que a ausência de uma teoria da soberania.

A transformação é uma obra do racionalismo. – A fé convive com a Razão. Os nominalistas, tendo como precursor Duns Escotto e Guilherme de Occam, ainda conservam a idéia de que a lei natural – como vontade de Deus – é fonte da lei positiva, contudo, já abrem campo ao racionalismo e ao relativismo jurídico, com a toeria da vontade e da contingência. Com isso, abre-se a primeira fenda na tradição romana, evangélica e patrística.

O princípio de que, na sociedade medieval, forma a sua unidade política é justamente: a supremacia da Lei. Sociedade nascida das ruínas de um Império – que se formou enquanto cumpria a leis que elaborara e se perdeu quando deixou de cumprir as leis que codificou – dos costumes trazidos por povos vitoriosos pela força e pela destruição, recorde-se, a cultura ocidental teve fortes influências do Império Romano, da cultura germânica e da Igreja.

Esse período é marcado, por 03 (três) grandes movimentos sociais, a formação das Nacionalidades modernas, com a conseqüente secularização e nacionalização do direito, o Renascimento e a Reforma.

Maquiavel empreendeu a transição do século XV para o século XVI (1469-1527), provocando uma verdadeira revolução das ideais de sua época. Ele separa política de um lado, moral e religião de outro; assim como também, faz a separação da política do direito e direito da ética, em seu pensamento a coação passa a ser parte integrante do Direito, unindo a Força e a Lei como armas de Governo. A lei é centro do seu Estado, é a regra da sua política, mas como emanação do próprio Poder Público e subordinada à razão do Estado; seu Estado é um Estado de direito, pois deve submeter-se rigorosamente ao regime político por ele próprio instituído. Sua preocupação constante foi justamente reagir contra a anarquia, instaurar a ordem e a legalidade, combater o arbítrio e a tirania;

Para Hobbes Lei e Direito se opõem e não se harmonizam. O Direito dá a liberdade, enquanto, a lei a restringe – “Em vez de ser o direito uma emanação da Lei e em última análise de Deus, é a lei uma limitação do direito, e em última análise do Estado. Ao passo que o direito é uma ação, a lei é uma co-ação – “Direito é liberdade e propriamente a liberdade concedida pelas leis civis, ao passo que a lei civil é obrigação, que tolhe a liberdade, concedida pela lei natural.”

 No pensamento de Hobbes, a justiça apenas é possível com a Lei Civil que estabelece a força coercitiva por meio do estado, logo, ela se confunde com a lei natural, porém, esta última somente será efetivada com a existência da Lei Civil. A lei natural é parte da lei civil, pois ambas renunciam aos direitos da natureza passional, por meio do pacto social que somente será possível alcançar por meio da coerção, o pacto social seria a renuncia à liberdade para afastar o estado permanente de guerra, onde por meio do Estado estabelecer-se-iam as regras de convivência; a lei natural é procurar a paz e renunciar aos direitos da natureza, especialmente, a liberdade.

O naturalismo é a doutrina filosófica que reduz a natureza interior à exterior, em resumo, é o naturalismo que reduz a natureza moral a uma natureza física e que coloca sobre o império das leis da física social. A concepção de direito natural ia sofrer a repercussão desse naturalismo que pouco a pouco foi substituindo a lei eterna provinda de Deus.

Grotius é apresentado como eliminador da fonte divida do direito, como o criador de um direito natural independente e humano, libertando o direito da teologia, criando o direito natural social e acentuando a independência da sociedade civil em relação à teologia.

Ou seja, ocorre a cisão entre o direito natural e o direito sobrenatural, empreendendo-se, assim, a independência e autonomia do direito natural. O direito natural para Grotius é baseado na razão, segundo a boa e sã doutrina e o direito positivo é baseado na vontade.

A justiça divina não seria mais do que uma projeção da justiça da sociedade autônoma e terrestre sobre Deus, isto é, a ordem moral e a justiça não é uma criação arbitrária de Deus, mas sim, uma regra ideal que pertencente a natureza das coisas. O direito natural é inato no homem. E possui a mesma imutabilidade da ordem natural das coisas, tal como Deus a criou.

Segundo Spinoza: 1º) O direito natural é sinônimo do poder natural de cada homem; 2º) Pelo contrato de sociedade cada homem cede ao Estado um direito tão ilimitado como o seu, pois, é medido apenas pela capacidade da soberania do Estado e, 3º) Cada individuo, conserva no Estado civil os mesmos direitos naturais do estado de natureza.

Grotius desenvolveu um sistema de Direito natural que tinha por característica a possibilidade de se conhecer seus princípios previamente com o uso da razão. No que concerne à boa-fé, o pensamento grociano não lhe dá nenhum destaque, não havendo, em sua obra, nenhuma definição sobre ela. No entanto, isola cinco aspectos acerca da boa-fé: entre aliados, como fase contratual, perante o inimigo, no exercício dos direitos e como fundamento do Direito internacional. Estabelece uma gradação entre eles, dando maior importância à fides entre as partes envolvidas em um contrato – pois a intensidade do vínculo é maior –, sendo que os efeitos da declaração da vontade não decorrem apenas de elementos internos ao sujeito, uma vez que os efeitos sociais decorrerão daquilo que exteriorizar.

No campo contratual, dá relevo à boa-fé na natureza vinculativa da promessa, estando seu fundamento no promitente e em sua liberdade. A fides requer pessoas de iguais direitos e, por isso, responsáveis por aquilo que prometam, o que significa respeito à palavra dada. Também dá relevância à fides no sentido de interpretação. Sua contribuição consistiu em não ter esquecido a boa-fé em seus escritos básicos para o racionalismo, tendo sido a mesma recebida num novo estágio histórico-jurídico, com potencialidades culturais novas.

Os jusnaturalistas deste período partem da premissa de que o homem, por necessidade, havia renunciado a alguns de seus direitos para o Estado, e este, posteriormente, invadiu a esfera jurídica reservada ao indíviduo, motivo pelo qual se fazia necessária uma nova legislação com o intuito de restabelecer os direitos individuais. Pregavam a elaboração de codificação do direito, conservando-se os princípios que coadunassem com os preceitos de Direito natural, e repudiando-se aqueles que não fossem coincidentes com tal doutrina.

Se o Estado e a Lei têm papel fundamental, neste período, onde a lei deve ser obedecida como corolário do pacto social; verifica-se, então, uma sistematização própria ao direito que iria expressar uma necessidade de segurança social nas relações jurídicas, este fato não é importante para interpretação da boa-fé, todavia, é relevante para constatar-se a necessidade de institutos e cláusulas que preservem a segurança das relações jurídicas, sendo a boa-fé objetiva uma forma de se atingir este escopo.

A Positivação da Boa Fé no Ordenamento Jurídico Brasileiro

O Código Civil brasileiro de 1916 não fazia nenhuma referência à boa-fé objetiva, consagrando, entretanto, em várias passagens, a boa-fé subjetiva como forma de interpretação contratual. Por outro lado, a boa-fé objetiva estava prevista no Código Comercial de 1850, com expressa previsão no art. 131º, inciso I, que disponha: ”A inteligência simples e adequada que for mais conforme a boa-fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras”.

No direito civil comparado, diversos países já contemplavam em suas ordenações jurídicas o princípio da boa-fé objetiva, como no § 242º do Código Civil Alemão (BGB) que dispõe: “O devedor está obrigado a executar a prestação como exige a boa-fé, em atenção aos usos e costumes”. Também, similar previsão vem estampada no art. 1337, do Código Civil Italiano de 1942, que diz: “No desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, devem os contratantes comportar-se segundo a boa-fé”.

Igualmente, o Código Civil português de 1967, em seu art. 227º preleciona: “Quem negocia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.

Essas codificações do direito comparado, portanto, traz em seus dispositivos legais, o princípio da boa-fé objetiva, fato este que, no direito brasileiro veio a ser praticado, de forma mais evidente, após a publicação do Código do Consumidor, até então, a boa fé somente era ressaltada em seu aspecto subjetivo, isto é, aquele “estado interior ou psicológico relativo ao conhecimento ou desconhecimento, e à intenção, ou falta de intenção de alguém”[6].

Apesar de o Código Comercial de 1850 referir-se textualmente a boa-fé objetiva, embora não abarcando a sua merecida atenção, o princípio da boa-fé objetiva, efetivamente, só teve inicialização no ordenamento jurídico brasileiro, em 1990 com a edição da Lei nº 8078, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, no qual é princípio básico e também dever de conduta de ambas as partes da relação de consumo (consumidor e fornecedor) (art. 4º, III, e 51º, IV), onde se observa a menção ao princípio da boa-fé objetiva, quando o diploma consumerista trata da proteção contratual, referindo-se às cláusulas abusivas, dispondo que serão nulos de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações incompatíveis com a boa-fé ou eqüidade (art. 51º, IV).

Finalmente, com o advento da Lei nº 10.406, de 10.01.2002, instituiu-se o novo Código Civil, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro, uma cláusula geral de boa-fé que, ao contrário do previsto no Código de Defesa do Consumidor – que esmiuçou esse princípio em vários artigos -, essa boa-fé vem prevista em um único dispositivo que determina a obrigação dos contratantes em guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da boa-fé e da probidade (art. 422º, CC).

O princípio da boa-fé objetiva consagra a valorização da ética, da moral, e, principalmente, do dever de conduta, isto é, o compromisso de ter um comportamento padrão esperado pela sociedade, sendo considerada uma cláusula geral, que significa a busca da concretude ou efetividade do direito privado, o que Miguel Reale denomina de concrettezza.

Por essa razão, nas palavras de Flávio Tartuce, citando Judith Martins da Costa, “cláusulas gerais seriam janelas abertas a serem preenchidas pelo juiz, no caso concreto”.[7]

Por último, Ressalte-se que, com a positivação da boa-fé objetiva tanto no CDC quanto no CC/2002, não há que se falar em antinomias entre seus princípios. Há, isto sim, uma proximidade de princípios entre os dois diplomas legais, no âmbito da teoria contratual, haja vista uma convergência entre os princípios positivados em ambos, como a função social do contrato, o equilíbrio contratual e a boa-fé objetiva. Tal proximidade principiológica resultou no Enunciado 167º da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, com o seguinte teor: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”.

Conteúdo e Função da Boa Fé Objetiva

Ao contrário do entendimento de alguns doutrinadores, não adotamos a posição de que a boa fé objetiva seria cláusula geral aberta de conteúdo vazio, pois, por meio da evolução histórica do próprio instituto, é possível obter-se o seu conteúdo, o qual, por sua vez, tem uma função a ser cumprida dentro do sistema jurídico.

Conteúdo da Boa Fé

De plano, deve ser afastada a idéia de intervenção no conteúdo de cláusulas contratuais, sob o pretexto de estar sendo aplicado o princípio da boa fé objetivo, tal distinção se faz necessária, posto que o conteúdo de acordos e/ou cláusulas contratuais está vinculado ao princípio da autonomia da vontade privada que consiste no livre arbítrio de cada pessoa de se obrigar perante terceiros, enquanto, a boa fé tem como conteúdo o comportamento das pessoas de respeitarem um conjunto de deveres.

A partir do conceito romano dado para bona fides de um comportamento honesto e correto, respeitador da lealdade e dos costumes do tráfego, agregado com o contributo da igreja de ausência de pecado – em outros termos: inexistência de mentira – e, por fim, aliado ainda com a Treu und Glauben do Direito Germânico, propõe-se ainda que, despretensiosamente, definir a boa fé objetiva como sendo o comportamento leal reflexo de uma regra de conduta reconhecida como referência pelos membros de uma determinada sociedade, em dado momento histórico.

Por óbvio, a violação desta regra de conduta apenas será possível ser obtida, no caso concreto; não obstante, o seu conteúdo já se encontra pré-definido pela sociedade por meio da atitude esperada que, é referida pelo Professor Tércio Sampaio Ferraz, como sendo uma expectativa cognitiva: “o que se espera de um determinado agente, em uma determinada situação, cuja durabilidade é garantida pela generalização de possibilidades, por meio de observação – a regra cognitiva se adapta aos fatos – que descrevem a normalidade do comportamento e nos permitem a controlar a contingência dos sistemas sociais (a ciência como instrumento de previsão)”.

O comportamento leal decorrente da regra de conduta tem caráter objetivo, por isto, independe de culpa (negligência, imperícia e imprudência) ou dolo, igualmente, não se pode esquecer, a confiança como conseqüência e/ou característica relevante da boa fé objetiva.

A confiança ocupa papel central no moderno direito das obrigações e sua importância para o desenvolvimento do sistema é cada vez premente, definindo-a como um determinado nível de probabilidade subjetiva com a qual um agente avalia que um outro agente ou grupos de agentes praticarão uma determinada ação.

Para Paula A. Forgioni[8], a boa fé aperfeiçoa a fluência das relações de mercado que, nas relações de direito empresarial, isto seria determinante para a manutenção “saudável” do mercado.

Sobre o assunto, convém registrar as lições de Farias e Rosenvald (2009, p. 133). Para esses autores:

[…] a boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer, a aferição dirige-se à correção da conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção. Não devemos observar se a pessoa agiu de boa-fé, porém, de acordo com a boa-fé. Ou seja: há de avaliar-se qualquer comportamento em conformidade com padrões sociais vigentes, pouco importando o sentimento que animou o agente. O contrário da boa-fé objetiva não é a má-fé, mas a ausência de boa-fé. De fato, o princípio da boa-fé encontra a sua justificação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que importem em desvios dos parâmetros sedimentados de honestidade e retidão.

Enfim, o conteúdo da boa fé objetiva, como dito acima, trata-se do dever de agir com lealdade fruto de uma regra de conduta reconhecida como referência pelos membros de uma determinada sociedade, em dado momento histórico, referência esta que diz respeito aos padrões sociais vigentes.

Funções da Boa Fé

Na ótica objetiva, a doutrina tem tradicionalmente atribuído à boa fé as seguintes funções: (i) como regra de conduta dos contratantes; (ii) orientar a interpretação dos contratos; e, (iii) controlar o exercício dos poderes atribuídos aos contratantes. Em qualquer das funções, que passam a ser resumidamente analisadas; o princípio em questão procura garantir o pleno atendimento do projeto contratual almejado por ambas as partes contratantes.

A boa fé objetiva na função de regra de conduta irá proporcionar a sua integração; nesta condição, a boa fé gera deveres de conduta para além das disposições contratuais que leva a estabelecer o comportamento devido, em determinada situação jurídica, deve-se ressaltar que a determinação de comportamento não significa a alteração do conteúdo das cláusulas, mas sim, a sua interpretação para integrá-lo ao princípio da boa fé objetiva.

Os deveres de conduta, ao contrário das obrigações contratuais, não podem ter o seu cumprimento exigido de forma autônoma, mas são indispensáveis para que os objetivos contratuais sejam atingidos. A falta a esses deveres pode levar a um cumprimento defeituoso da prestação, fazendo nascer um direito à indenização ou um poder de resolução do contrato, tais deveres podem surgir ao longo de uma relação jurídica, como também, antes ou depois dela.

Em última instância, o dever de conduta mitiga a autonomia privada, a liberdade que as partes têm de auto-regularem seus direitos e obrigações, o fato de haver a mitigação do princípio da autonomia privada não cria uma antinomia, pois, a função do princípio é integradora.

Entre os deveres de conduta, cita-se: deveres de proteção, esclarecimento e lealdade.  Os primeiros reclamam das partes ações ou omissões que preservem a pessoa e o patrimônio da parte contrária; já os deveres de esclarecimento estão relacionados com as informações necessárias para execução do contrato ou acordo, por fim, o dever de lealdade, expressão mais ampla e genérica que é referente ao cumprimento do pacto, conforme as suas finalidades.

A segunda função (interpretação) pauta a análise dos contratos, o princípio da boa fé aponta para os significados que propiciem o equilíbrio das prestações envolvidas e a plena realização dos objetivos típicos a um determinado modelo contratual.

O atual Código Civil adotou a teoria da confiança, como doutrina que dará os cânones na interpretação e execução dos negócios (arts. 112 e 113). A teoria da confiança é a aquela que prestigia a boa fé dos contratantes, pois criam expectativas que devem ser preenchidas.

A última função de boa fé – controlar o exercício dos poderes atribuídos aos contratantes – opera um limite aos poderes das partes, evitando-se, dessa forma, o abuso de poder (art. 187). Esta função impõe uma condição não arbitrária das permissões conferidas aos particulares, reduzindo a margem de discricionariedade da atuação privada, isto é, trata-se de deveres de agir com moderação no exercício de direitos.

A lealdade em si engloba o exercício abusivo do direito, eis que a pessoa que utiliza se de seu direito de forma abusiva, estará agindo de maneira desleal com a parte adversa, o limite de atuação deve ser o justo, o necessário para a execução dos objetivos contratos, qualquer ato que se desvie do necessário, com o propósito de obter vantagem, estará sendo abusivo e, por conseqüência, desleal.

A Boa Fé como Instrumento de Segurança Social

A segurança social está exatamente no comportamento natural da das pessoas, tomando-se como parâmetro os padrões sociais vigentes; nesse sentido, a referência a “comportamento natural” está relacionada, não apenas com a evolução histórica do instituto da boa fé, como também, está ligado ao direito natural e à razão defendidos por Grotius, para quem o Direito Natural é uma regra que a reta razão nos sugere e nos faz conhecer que uma ação, segundo é ou não conforme à natureza racional, está viciada por uma deformação moral ou é moralmente necessária.

Verificou-se que a boa-fé objetiva cuida do disciplinamento ético do comportamento dos contratantes, um em relação ao outro, posto que a segurança social está pautada na confiança, na expectativa cognitiva de que uma parte irá agir, de acordo com a bitola de comportamento.

O princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos sejam realizados, conforme os padrões comuns de convivência social respeitados e seguidos pela sociedade.

Isto posto, a boa fé objetiva tem papel relevante na pacificação de conflitos e, por conseqüência, na segurança social das relações jurídicos, a partir do momento em que, onde há confiança e o dever de lealdade reflexo de uma regra de conduta previamente aceita pelo meio social, não resta dúvida que este fato irá proporcionar a segurança social.

BIBLIOGRAFIA

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos Contratos por incumprimento do devedor – resolução. 2ª.tr. Rio de Janeiro. Aide. 2004.

CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Teoria geral do direito moderno – por uma reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil português. Coimbra: Almedina,2005, p-741-779.

CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007, 1406 p. (Coleção Teses)

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2009.

FRRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão e dominação. 6ª Edição. – São Paulo: Atlas, 2008.

FORGIONI, Paula Andrea. Contato de distribuição. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

GOMES, Orlando. Contratos. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO. A boa fé na formação dos Contratos. Revista do Direito do Consumidor. No. 3, p.78 e seguintes, set/dez. 1992

LIMA, Alceu Amoroso. Introdução ao Direito Moderno.  3ª. Edição. Rio de Janeiro: Livraria Agir Editora. 1978.

MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil, vol.V, t. I: do direito das

obrigações, do adimplemento e da extinção das obrigações. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1-109.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3ª Ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005.

NEGREIROS, Teresa Paiva de Abreu Trigo de. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. 3ª ed. rev. e ampl. Tradução: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, 369p.

Título original: Profili del diritto civile

THEODORO JR., Humberto. O contrato e a sua função social. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

WIEACKER, Franz. História do Direito Privado moderno. Tradução: A. M. Botelho

Hespanha. 2ª ed. rev. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1967, 768 p. Título original:

Privatrechtsgeschichte der neuzeit unter besonderes Berücksichtigung der deutschen entwicklung.

A expressão “venire contra factum proprium” significa vedação do comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt servanda. Segundo o prof. Nelson Nery, citando Menezes Cordero, venire contra factum proprium’ postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.

O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, comporta-se de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado.

Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adotada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objetiva  (confiança).

Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.

Nos dizeres de Anderson Schreiber, a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. Em suma, segundo o autor fluminense, o fundamento da vedação do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com a boa-fé objetiva.

Esse tema já vem sendo aplicado nos tribunais. No Tribunal de Justiça de São Paulo, alguns julgados também aplicaram, com maestria, o conceito da vedação do comportamento contraditório. O primeiro deles examinou o caso de uma empresa administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados, mas, repentinamente, alegou a rescisão contratual com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato em caso de inadimplemento. O TJ/SP mitigou a força obrigatória dessa cláusula, ao apontar que a extinção do negócio jurídico não seria possível. De maneira indireta, também acabou por aplicar o princípio da conservação do contrato, que mantém relação com a função social dos negócios jurídicos patrimoniais. Vejamos a ementa do julgado:

Dano moral. Responsabilidade civil. Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito, cancelado pela ré. Caracterização. Boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso. Cobrança dos encargos da mora. Ocorrência. Repentinamente invoca cláusula contratual para considerar o contrato rescindido, a conta encerrada e o débito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a inclusão do nome do titular no Serasa. Inadmissibilidade. Inversão do comportamento anteriormente adotado e exercício abusivo da posição jurídica. Recurso improvido (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 174.305-4/2-00, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Privado  A, Relator: Enéas Costa Garcia, J. 16.12.05, V. U., Voto n. 309).

Em outro caso, o mesmo tribunal aplicou a vedação do comportamento contraditório ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronômica referente ao financiamento para aquisição de um imóvel, eis que tais valores não foram exigidos quando da quitação da dívida. Entendeu-se que, como a dívida foi quitada integralmente, tal montante, por óbvio, não poderia ser exigido:

Compromisso de compra e venda. Adjudicação compulsória. Sentença de deferimento. Quitação, sem ressalvas, da última das 240 prestações convencionadas, quanto à existência de saldo devedor acumulado. Exigência, no instante em que se reclama a outorga da escritura definitiva, do pagamento de saldo astronômico. Inadmissibilidade, eis que constitui comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Sentença mantida. Recurso não provido. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação cível n. 415.870-4/5-00, São José dos Campos, 4ª Câmara de Direito Privado, Relator: Ênio Santarelli Zuliani, J. 13.07.06, M.V., Voto n. 9.786)

[1] Wieacker. História do Direito Privado. Págs, 16/19.

[2] Menezes Cordeiro. Da Boa Fé no Direito Civil. Pág. 201.

[3] CORDEIRO, Antonio Menezes. Boa Fé no Direito Civil. p.105.

[4] MARTINS, Flávio Alves. A boa-fé objetiva e sua formalização do direito das obrigações brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 33/34

[5] CORDEIRO, Antonio Menezes, p.159.

[6] JUNQUEIRA DE AZEVEDO. A boa fé na formação dos Contratos. Revista do Direito do Consumidor, No. 3, p.78 e seguintes, set/dez. 1992.

[7] Judith Martins da Costa, A Boa-fé no Direito Privado: Sistema e tópico no processo obrigacional. Revista dos Tribunais.  1999.

[8] Contratos Empresariais: Fundamentos e Princípios dos Contratos Empresariais. Coord. Wanderley Fernandes, Editora Saraiva. São Paulo. 2007. (Série GVlaw). P.132.

Deixe uma resposta

Your email address will not be published. Required fields are marked *